O que acontece quando o Competition Bureau, Rogers e Shaw se encontram no tribunal de fusão

O interesse público generalizado pode ter aumentado a urgência do caso Rogers-Shaw.Tijana Martin/The Canadian Press

Em menos de uma semana, o órgão anticompetitivo do Canadá enfrentará dois gigantes das telecomunicações no maior caso já ouvido pelo Tribunal da Concorrência. E a agência independente está fazendo seu caso em uma arena onde nunca teve sucesso total.

O Competition Bureau, o órgão regulador da concorrência do país, está pedindo ao tribunal que apoie seu pedido de maio de Bloqueie completamente as comunicações da Rogers Communication Inc. RCI-BT propôs uma aquisição de US $ 26 bilhões da Shaw Communications Inc., SJR-BT agora um ano e meio de preparação. Mas um sucesso tão geral abriria um precedente.

“Nenhum caso contestado no tribunal em um caso de fusão terminou em uma ordem de fusão total”, disse Jennifer Quaid, professora associada da Faculdade de Direito da Universidade de Ottawa.

A posição do ministro Champagne sobre Rogers-Shaw decorre de fracas leis de fusão canadenses

O tribunal está enfrentando uma pressão sem precedentes enquanto se prepara para lançar cinco semanas de depoimentos em um caso que chamou a atenção do público, levantando questões tão rudimentares quanto o custo de uma conta de telefone celular e também complexas do que a estrutura da lei de concorrência canadense. O tribunal nunca se pronunciou sobre questões tão importantes, disse o professor Quaid.

As apostas também são altas para as empresas. Roger RCI-B enfrenta centenas de milhões de dólares em taxas de seus credores se o negócio não for fechado antes do final do ano, e corre o risco de uma ação judicial da Shaw se as coisas derem errado.

Em 7 de novembro, o Tribunal da Concorrência enfrentará, como diz o professor Quaid, “uma tempestade perfeita”.

Aqui está o que esperar.

O tribunal, estabelecido em 1986, quando a Lei da Concorrência foi revisada, é o tribunal de fusões do Canadá – um órgão quase-judicial que julga questões de concorrência civil. É composto por um painel de três pessoas, geralmente formado por dois juízes – geralmente nomeados pela Justiça Federal – e um “leigo” escolhido de um setor relevante.

Como demandante, o Competition Bureau começará apresentando seu caso, onde arcará com o ônus de demonstrar que a fusão, em um balanço de probabilidades, “diminuiria ou impediria substancialmente” a concorrência, nos termos da Lei da Concorrência.

Assim que o escritório terminar de apresentar seu caso, as empresas, como respondentes, apresentarão sua defesa.

Espera-se que eles conduzam uma abordagem em duas frentes. Primeiro, eles vão desafiar a tese da agência de que existem efeitos anticompetitivos. Em segundo lugar, caso sejam encontrados efeitos anticompetitivos, eles tentarão usar a “defesa de eficiências” para mostrar que as sinergias, economias de custos e outros benefícios econômicos que surgirão da concentração serão suficientes para reduzir seus efeitos anticompetitivos efeitos. .

Uma vez que a defesa tenha apresentado as suas provas, o comissário terá a oportunidade de responder a quaisquer novas provas ou de responder a quaisquer questões levantadas pela defesa.

Cinco semanas foram reservadas para as partes apresentarem suas provas e argumentos. Depois disso, os membros do tribunal designado para o caso deliberarão e, em seguida, emitirão uma decisão sobre se considera que realmente existe um problema de concorrência e, em caso afirmativo, qual remédio é necessário.

Se o tribunal concluir que o acordo não é anticompetitivo, a fusão pode prosseguir.

Alternativamente, se o tribunal decidir que a fusão realmente diminuiria a concorrência, ele terá três opções de recurso.

A primeira é bloquear apenas a parte da fusão que apresenta problemas de concorrência. A segunda seria ordenar um desinvestimento suficiente para lidar com as preocupações anticompetitivas, disse o professor Quaid.

“A Suprema Corte disse que a ordem deve ser a menos invasiva possível para resolver o problema. É limitado apenas pelo que é necessário para resolver os problemas de concorrência identificados”, disse ela.

A última opção seria bloquear completamente a fusão – a solução ideal do escritório, mas que nunca foi encomendada.

Houve seis casos que foram decididos.

Em dois casos, o tribunal ordenou alívio na forma de cessão de bens (o caso Southam, finalmente confirmado pela Suprema Corte em 1997, e o caso Canadian Waste Services em 2001).

Em dois outros casos, não emitiu uma ordem porque não considerou ter havido uma diminuição substancial da concorrência (o caso Hillsdown Holdings e, mais recentemente, Parrish e Heimbecker).

Em dois outros casos (Superior Propane e Tervita), o tribunal considerou que eles eram de fato anticompetitivos (e resultariam em monopólios), mas decidiu que a defesa das eficiências corporativas havia sido bem-sucedida. No caso de Tervita, isso ocorreu após um recurso que foi admitido pela Suprema Corte do Canadá.

Isso significa que em todos os seis casos as empresas conseguiram prosseguir.

Isso não significa que o escritório falhou impedir o que considera fusões anticompetitivas. Em várias outras ocasiões, quando ele renunciou, as empresas envolvidas concordaram com os remédios solicitados pela agência para evitar ir ao tribunal ou cancelaram totalmente a fusão.

O porta-voz do Bureau, Jayme Albert, disse em um comunicado que resolveu quatro fusões contestadas – aquelas que foram a tribunal – nos últimos dez anos, e muitas outras antes mesmo de acontecerem.

“Preferimos resolver as situações de comum acordo ao invés de ir ao tribunal; no entanto, não comprometeremos nossa responsabilidade de preservar a concorrência no mercado”, disse Albert.

Especialistas dizem que isso significa que apenas as empresas que acham que seu caso legal é forte o suficiente para vencer no tribunal contestarão as reivindicações da agência até o tribunal. Como resultado, os oponentes que o escritório enfrenta em audiências – que normalmente são processos demorados e caros – são os mais determinados e com bons recursos.

Com milhares de páginas de depoimentos para analisar, os observadores dizem que não esperam uma decisão sobre o caso até pelo menos janeiro.

O Tribunal da Concorrência sempre levou vários meses a mais de um ano para proferir uma decisão. Ele emitiu sua decisão sobre o caso Parrish e Heimbecker em 31 de outubro, por exemplo, 18 meses após as audiências terem sido realizadas em fevereiro de 2021 e 21 meses após a agência apresentar originalmente seu pedido para bloquear a aquisição de um grão pela empresa de grãos. elevador em Manitoba.

No final, foi decidido que a empresa poderia manter o elevador – o escritório disse que estava revisando a decisão.

No entanto, o amplo interesse público aumentou a urgência do caso Rogers-Shaw, disse Michael Osborne, advogado de concorrência do escritório de advocacia Cozen O’Connor. Ele espera que o tribunal provavelmente tente “apertar o cinto” e tomar uma decisão em apenas alguns meses.

Qualquer atraso será caro, especialmente para Rogers.

Se o negócio não for fechado até o final deste ano, Rogers terá que pagar cerca de US$ 250 milhões em taxas aos credores (um valor que pode variar dependendo da cotação do dólar americano). Isso depois que ele já pagou US$ 520 milhões em taxas para estender o prazo original de 31 de dezembro de 2022 por um ano até 2023.

Também aumentando as apostas para Rogers é uma cláusula que ele assinou com Shaw quando as empresas fecharam um acordo. sob o que é chamado de Cláusula “Inferno ou Dilúvio”, Rogers concordou em aceitar todas as condições estabelecidas pelos reguladores para obter aprovação, incluindo a venda não apenas dos ativos sem fio da Shaw, como contas de clientes ou ondas de rádio sem fio, mas também alguns dos seus. Isso significa que Rogers não pode simplesmente desistir e ir embora.

Com tanto em jogo, a professora Quaid disse que qualquer que seja o resultado, ela espera que o caso seja apelado. As impugnações às decisões do Tribunal são apreciadas pelo Tribunal Federal de Recursos.

“Ao contrário de muitos outros tribunais administrativos especializados, o Tribunal da Concorrência praticamente não recebe crédito pelas decisões que profere. Tudo está em jogo”, disse o professor Quaid.

Se o escritório perder, disse ela, isso pode atrasar ainda mais a fusão, buscando uma suspensão impedindo que o acordo vá adiante até que o recurso possa ser ouvido.

“Espero que não haja razão para a parte perdedora não apelar, especialmente se forem as partes da fusão, se elas tiverem dinheiro para fazê-lo.”